da nicolad72 » lunedì 26 febbraio 2007, 19:17
Norberto Bobbio Voce Consuetudine in Enc. Dir., Giuffrè 1961
Un estratto della voce riportata
CONSUETUDINE
a) TEORIA GENERALE
... omissis ...
11. Consuetudine pari alla legge.
Come esempio di un ordinamento giuridico, in cui il diritto consuetudinario è più debole che in un diritto di origine consuetudinaria come quello inglese, ma, nello stesso tempo, più forte che negli ordinamenti della maggior parte degli Stati continentali europei, può essere scelto l'ordinamento canonico (v. anche infra: Diritto canonico).
È stato più volte notato che nel diritto canonico si manifestarono, sin dai primi secoli, due correnti, l'una più favorevole, l'altra meno favorevole alla consuetudine ( 38 ) . Questa incertezza non faceva che riprodurre una contraddizione, su cui si affaticheranno per secoli i commentatori, nei testi romani, dei quali uno, il passo di GIULIANO già citato, ammetteva la forza abrogativa della desuetudine (D. 1, 3, 32), l'altro, una costituzione di COSTANTINO, la escludeva (C. 8, 52, 2). Il primo passo diceva: «Rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legislationis, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur »; e il secondo: «Consuetudinis ususque longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura momento, ut aut rationem vincat aut legem ». Per quanto nel Decretum Gratiani si affermi che la consuetudine deve cedere alle leggi divine e naturali, ed anche a quelle umane («Quod vero legibus consuetudo cedat, Ysidorus testatur in Sinonimis lib. II, c. 16», ante c. 1, Usus, dist. XI), nel diritto delle Decretali questa dottrina viene largamente attenuata, e da esse ha inizio un indirizzo favorevole allo sviluppo della consuetudine, cui viene riconosciuto un sempre più vasto campo d'azione. Nella decretale Quum tanto di Gregorio IX, da cui ha inizio la teoria canonistica della consuetudine (39) , si trova l'affermazione secondo cui la consuetudine ha forza di abrogare la legge, qualora le siano riconosciuti i due requisiti della rationabilitas e della legitima praescriptio. Il testo di Gregorio IX si presenta come una modificazione o limitazione della sopra citata costituzione di COSTANTINO, in cui si disconosceva alla consuetudine la forza di abrogare la legge. La costituzione è trascritta e corretta in questo modo: «Licet etiam longaevae consuetudinis non sit vilis auctoritas, non tamen est usque adeo valitura, ut vel iuri positivo debeat praeiudicium generare, nisi fuerit rationabilis et legitime praescripta » (cap. XI, Quum tanto, X, 1, 4). Da allora la forza abrogatrice della consuetudine, se pur entro i limiti della razionalità e della prescrizione, non viene più disconosciuta. Nella prima grande sistemazione dottrinale della consuetudine secondo il diritto canonico, quella dell'OSTIENSE (sec. XIII), alla consuetudine sono attribuiti cinque effetti, tra cui quello di abrogare e disconoscere la legge precedente. Nella Summa di Giovanni ANDREA (sec. XIV), viene esposta la dottrina del quasi perfetto equilibrio fra consuetudine e legge nella gerarchia delle fonti: è la dottrina secondo cui tra una consuetudine e una legge contrarie vale quella che è cronologicamente posteriore, sempre che si tratti di una consuetudine rationabilis: o la consuetudine è anteriore alla legge e allora la legge prevale su di essa; o è la legge anteriore alla consuetudine, e allora prevale la consuetudine. È superfluo aggiungere che nella soluzione delle incompatibilità normative, il criterio cronologico si applica quando due norme hanno pari grado; là dove le norme sono su due piani diversi, il criterio gerarchico prevale su quello cronologico (40) . Il più largo riconoscimento alla consuetudine abrogatrice si trova nell'opera fondamentale in materia, il libro VII del De legibus del SUAREZ (sec. XVII); da un lato SUAREZ, nel cap. IV, non si limita ad affermare che la consuetudine può abrogare, oltre la legge civile, anche la legge canonica: «Regula certa est legem humanam sive canonicam, sive civilem, posse consuetudine abrogari» (41) , ma cerca di darne la dimostrazione richiamandosi alla potestas del popolo e alla volontà popolare che la consuetudine stessa rivela; d'altro canto, nel cap. XIX, esclude tutte le limitazioni che venivano poste alla forza abrogatrice della consuetudine in alcune specie di leggi, come le penali, le irritantes, quelle che proibiscono le consuetudini contrarie e quelle relative ai sacramenti.
Nel passo citato, in cui SUAREZ afferma la forza abrogatrice della consuetudine, aggiungeva: «In hoc omnes doctores conveniunt». In effetti, la dottrina della consuetudine abrogatrice è rimasta per secoli costante tra i dottori del diritto canonico, fino ad essere accolta nel Codex iuris canonici, ove, al can. 27, com'è noto, si ammette che la consuetudine possa abrogare la legge umana, se rationabilis e durata quarant'anni, e anche la legge proibente le consuetudini future, se rationabilis e centenaria (o immemorabile).
( 38 ) Cfr. BRIE, op. cit., 61 ss.
(39) Come osserva il WEHRLÉ, autore dell'opera fondamentale in materia: De la coutume dans le droit canonique, Paris, 1928.
(40) Traggo le citazioni dei due canonisti dall'opera del WEHRLÉ, citata nella nota precedente, che ne riporta integralmente il testo (p. 177 e 242).
(41) Cito dall'edizione della Opera Omnia, VI, Paris, 1847, 200.
Il testo si riferisce al CJC del 1917, ma sul punto la dottrina è invariata